ColumnistasRafael Nieto

LA TUTELA DE ARIAS

Esta semana, la Corte Constitucional concedió una tutela a favor de Andrés Felipe Arias y amparó su derecho a impugnar la sentencia en su contra de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia.

En Colombia, casi todos los ciudadanos han tenido derecho a que un juez superior revise la sentencia condenatoria que se emita contra ellos en una primera instancia. Lo dice el art. 29 de la Constitución del 91: “Quien sea sindicado tiene derecho … a impugnar la sentencia condenatoria”. Sin embargo, se había excluido de la posibilidad de acudir a una segunda instancia a los llamados aforados, aquellos que tenían un fuero especial en razón de los cargos que desempeñaban en el momento en que habrían ocurrido los hechos delictivos que se les imputan. Porque era Ministro en el momento de los hechos, fue Arias juzgado en una única instancia por la Suprema. 

Esa regla de única instancia para aforados no tuvo una aplicación tranquila. Fueron muchas las controversias, en particular porque violaba lo establecido en la Convención America de Derechos Humanos y en el Pacto de Derecho Civiles y Políticos de Naciones Unidas. La Convención establece en su artículo 8 que “[d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: … h) derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”. Por su parte, el Pacto, en su artículo 14, dice que “[t]oda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior”. Ambos tratados, de los que Colombia hace parte y, por lo tanto, está obligada a cumplir, establecen la doble instancia cuando hay condena penal, como una garantía judicial que asegura el debido proceso, sin excepciones de ningún tipo. Lo cierto es que la Suprema debió hacer y no hizo un control de convencionalidad y una interpretación armónica y sistemática del texto constitucional y de los tratados.

Como resultado de ese debate, el Congreso aprobó el Acto Legislativo 01 del 2018, por medio del cual se implemento la doble instancia en todos los casos, incluso en los de los aforados.

El problema es que los aforados condenados antes de ese acto legislativo quedaron en un limbo aparente. La Suprema argumentó una y otra vez que esas condenas en única instancia se habían hecho conforme al ordenamiento jurídico entonces vigente. No es verdad. Tanto por la necesidad de la interpretación armónica de la Constitución como por control de convencionalidad debería haberle permitido también a los aforados una doble instancia. 

Y en todo caso, más tarde, después de la reforma constitucional del 2018, debería haber aplicado el principio de favorabilidad penal. En el derecho penal rige el principio de irretroactividad, según el cual a los ciudadanos no se les puede sancionar a posteriori por una conducta que cuando fue realizada no estaba prohibida ni se les puede aplicar de ninguna manera una ley posterior más gravosa. Ese principio, fundamental para proteger a los ciudadanos, tiene sin embargo una excepción: sí se aplica retroactivamente toda norma que beneficie al imputado o condenado penalmente. Así, si un crimen es derogado por una ley posterior o se establece una sanción menor para ese delito, deben cesar los procesos penales a imputados por el delito que dejó de serlo y deben liberarse a los condenados por el mismo o rebajársele las penas cuando ellas disminuyeron. Es decir, el principio de favorabilidad penal ordena que se aplique la normativa más beneficiosa, incluso en lo procesal, para imputados o condenados. No cabe duda de que, al menos por este principio, la Suprema debió conceder la segunda instancia para Arias. 

Pero se negó sistemáticamente a hacerlo. Por eso fue que la Corte Constitucional resolvió la tutela a favor de Arias. La Corte le reconoció el derecho a impugnar su sentencia y ordenó a la Suprema constituir una sala para que pueda hacerlo. Esa sala no puede constituirse con magistrados que se hayan pronunciado sobre el caso ni por sus subordinados. La sala que debe decidir la impugnación debe ser independiente e imparcial y no veo cómo podrá serlo si la integrara alguno de los miembros de la Suprema actual.  

Por otro lado, no sobra aclarar que la tutela de la Constitucional no se pronuncia sobre el fondo de la sentencia contra Arias y que el hecho de que el ex ministro pueda impugnarla no significa que la sala que revise vaya a declararlo inocente o a rebajar su pena. Yo no dudo de que lo es, pero eso es otra discusión. La sala de segunda instancia puede confirmar la sentencia o revocarla, de acuerdo con lo que encuentre probado. 

La Constitucional cerró la puertas para que su decisión dejara en libertad provisional a Arias, quien tendrá que esperar detenido la sentencia de segunda instancia.

Finalmente, aunque las tutelas son interpartes, es decir, la decisión solo afecta a quien la interpuso, con este precedente los otros condenados en única instancia podrían pedir que, como a Arias, también se les reconozca su derecho a impugnar sus sentencias. La Constitucional abrió esa puerta a los aforados condenados por la Suprema en única instancia entre enero de 2014 y enero de 2018. No hay razón jurídica, en mi opinión, para no haberlas abierto a todos los condenados en única instancia desde 1991, pero así lo decidió la Corte. 38 ciudadanos más, dice la prensa, estarían en esa situación. 

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